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第32315366號“圖形（三維標志、指定顏色）”商標駁回復審案
對三維標志商標顯著性和功能性審查、使用獲得顯著性審查具有指導意義

一、基本案情
　　申請人：費列羅有限公司
　　申請商標圖樣:圖1
　　（一）駁回理由
　　商標局認為，申請商標使用在指定商品上，缺乏顯著性，不具備商標識別作用，違反了商標法第十一條第一款第（三）項的規(guī)定，予以駁回。
　　（二）國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回復審決定
　　經(jīng)復審認為，申請商標是由蛋殼狀三維標志、紅藍白3種顏色和外文“Kinder”組合而成的立體商標，其中帶有指定顏色的蛋殼狀三維標志使用在“巧克力”商品上具有顯著特征，外文“Kinder”使用在復審商品上亦具有顯著特征。同時，申請人提交的證據(jù)可以證明該三維標志商標自進入中國市場起，通過廣泛宣傳和大力推廣，在“巧克力”商品上已具有一定知名度，并與申請人形成唯一對應關(guān)系。
　　綜上，申請商標在上述商品上具有顯著性，并通過實際使用進一步增強了其識別性，可以起到區(qū)分商品來源的作用。申請商標指定使用在“巧克力”商品上的注冊申請予以初步審定。申請商標指定使用的“甜食”商品涉及范圍較廣，且不明確，同時在案證據(jù)不足以證明其在“甜食”商品上經(jīng)使用已產(chǎn)生顯著性。綜上，申請商標在“甜食”商品上的注冊申請予以駁回。

二、案件評析
　　三維標志商標和其他類型的商標一樣，都要接受禁用條款、顯著特征和相同、近似審查。此外，三維標志商標還要接受功能性審查，而顯著性和非功能性是立體商標獲準注冊的關(guān)鍵。
　　（一）三維標志商標顯著性與非功能性
　　顯著性是商標的基本屬性。按照《商標審查及審理標準》，三維標志顯著性的判定需要審查三維標志是否屬于基本、簡單和普通的立體形狀，裝飾性的立體形狀，行業(yè)通用或常用商品的立體形狀及商品包裝物的立體形狀等，以相關(guān)公眾是否能夠以該標志區(qū)分商品的來源為標準，針對指定使用的商品逐項審查。
　　功能性要求體現(xiàn)在商標法第十二條對三維標志的規(guī)定中，其目的在于確保具有實用價值的商品特征不能通過獲取可無限續(xù)展的注冊商標專用權(quán)的方式來永久保護，以鼓勵合法的市場競爭。
　　顯著性與三維標志非功能性問題在實踐中往往存在交叉，比如獨特的設(shè)計就容易吸引審查員關(guān)注其顯著性而忽視其可能存在功能性的注冊障礙，所以明確二者的區(qū)別是十分必要的。通常情況下，具有性質(zhì)功能性、技術(shù)功能性的商品形狀可以通過外觀設(shè)計專利權(quán)進行保護；具有美學功能性的商品形狀可以通過著作權(quán)尋求保護。商標權(quán)保護的是顯著性，即使該三維標志是作者獨立創(chuàng)作的，但若不能識別商品或服務的來源，則無法獲得商標法的保護。
　　具有功能性的三維標志經(jīng)過使用是否可以獲準商標注冊呢？事實上，商標法第十二條并無但書，即該條列舉的3種三維標志即使經(jīng)過長期使用，仍然不能被注冊為商標。基于上述分析，三維標志商標的非功能性與顯著性這兩個要件需要分別審查，不應混同。
　　就本案而言，申請商標作為獨特造型的蛋形撕拉口式容器，申請使用在“巧克力”等商品上，該商品包裝的形狀既不是由商品自身的性質(zhì)而產(chǎn)生的立體形狀，也不是為了滿足某種技術(shù)效果的商品形狀，而且即使被其他包裝形狀所替代，也不會顯著影響消費者的購買選擇和“巧克力”等的實質(zhì)性價值。所以，本案申請商標滿足申請立體商標的非功能性要求。
　　（二）三維標志商標經(jīng)使用取得顯著性
　　三維標志商標通過使用是否足以發(fā)揮識別商品來源作用，應當綜合考量以下因素：使用三維標志商標的持續(xù)使用與宣傳的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等因素，以相關(guān)公眾為判斷主體，對指定使用商品逐一判定。本案中，申請人提供的多家媒體報道、經(jīng)銷協(xié)議節(jié)選及銷售發(fā)票等證據(jù)可以證明，2011年標注三維標志商標的“巧克力”產(chǎn)品即進入中國市場，進行了廣泛宣傳，銷售范圍涉及全國多個省市，持續(xù)使用近十年。相關(guān)公眾能夠結(jié)合其三維標志商標認知商品來源，即申請商標具有了識別商品來源的作用。申請注冊商標經(jīng)使用取得顯著特征的標志，應當限定在實際使用的商品上，即本案申請商標在“巧克力”商品上予以保護。

三、典型意義
　　在案件審理實踐中，商標申請人申請注冊立體商標的案件日趨增多。本文從三維標志商標的顯著性與功能性審查方面進行逐一分析論述，明確了二者的關(guān)系，并結(jié)合案例重點分析了三維標志商標經(jīng)使用取得顯著性所需要考量的因素，希望為今后此類涉及非傳統(tǒng)類型商標案件的解決提供有益的思路。

□國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局評審八處 姚繼蓮

第18338886號顏色組合商標無效宣告案
對顏色組合商標審查具有指導意義，保護民族裝備制造業(yè)知識產(chǎn)權(quán)

一、基本案情
　　申請人：湖南杰希重工有限公司、惠州市契貝科技有限公司、鄧紅娥、湖南鵬翔星通汽車有限公司
　　被申請人：中聯(lián)重科股份有限公司
　　爭議商標：圖2
　　（一）申請人主張
　　爭議商標的注冊申請不符合顏色組合商標的形式審查要求，其顏色組合是行業(yè)內(nèi)機械產(chǎn)品的通用色，未經(jīng)被申請人大量使用并起到區(qū)分產(chǎn)品來源的作用。故請求對爭議商標予以宣告無效。
　　（二）國家知識產(chǎn)權(quán)局審理與裁定
　　首先，被申請人按照《商標審查及審理標準》中顏色組合商標形式審查規(guī)定的要求提交了表示顏色組合方式色塊的彩色圖樣并進行相關(guān)聲明，說明了顏色名稱和色號，描述了其在商業(yè)活動中的具體使用方式，故爭議商標的注冊申請符合顏色組合商標的形式審查要求。
　　其次，申請人提交的證據(jù)不能證明該顏色組合已經(jīng)成為同類商品的描述性顏色。
　　最后，該顏色組合作為被申請人混凝土機械、起重機械、環(huán)境產(chǎn)業(yè)等產(chǎn)品的新涂裝于2015年4月15日進行了全球發(fā)布，并在2015年9月3日的世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利70周年閱兵式上展示，諸多媒體進行報道。上述證據(jù)可以證明該顏色組合在爭議商標申請日前經(jīng)過大量使用和宣傳已與被申請人形成對應關(guān)系，可以起到區(qū)分商品來源的作用。因此，爭議商標的申請注冊并不違反商標法第十一條第一款第（三）項的規(guī)定。

二、案件評析
　　（一）顏色組合商標的形式審查
　　根據(jù)《商標審查及審理標準》中“顏色組合商標的審查”規(guī)定可知，目前對于顏色組合商標的申請要求必須具備3個基本要件：在申請書中予以聲明；提交清晰彩色圖樣，并說明顏色名稱和色號；說明商標的具體使用方式。被申請人按照上述要求進行了聲明和說明，符合形式審查要求。
　　（二）顏色組合商標的實質(zhì)審查
　　本案重點是顏色組合商標顯著特征的審查。顏色組合商標的顯著性問題有兩個層次，基底的層次是“作為商標”意義上的顯著性，是指在相關(guān)公眾的認知習慣里，某個標識是不是“商標”。第二個層次是在此基礎(chǔ)上，討論商標的顯著性，即區(qū)分商品來源的識別作用，包括固有顯著性和獲得顯著性。
　　1.顏色組合作為商標的可識別性問題
　　一般情況下，顏色組合在相關(guān)公眾的認知習慣中不易被當作商標加以識別，但隨著近年來市場主體使用習慣的培養(yǎng)，消費者逐漸形成了將顏色組合作為商品或服務來源識別標志的認知習慣，加之該顏色組合有色差安排的設(shè)計，因此，其具有作為商標的可識別性。
　　2.顏色組合商標的固有顯著性問題
　　《商標審查及審理標準》將對指定使用商品的天然顏色、商品本身或者包裝物以及服務場所通用或常用顏色、具有描述性的顏色組合排除在具有顯著特征的顏色組合商標之外。
　　3.顏色組合商標使用獲得顯著性的考慮因素及具體適用
　　在判定顏色組合商標是否經(jīng)過使用獲得顯著特征時，應結(jié)合《商標審查及審理標準》中判定某個標志是否經(jīng)過使用取得顯著特征的一般性規(guī)定，考慮顏色組合商標自身情況、相關(guān)公眾認知習慣、同行業(yè)使用情況和慣例、顏色組合商標的使用和宣傳情況，以判定系爭商標是否與申請主體產(chǎn)生了穩(wěn)定對應聯(lián)系，是否具備了區(qū)分商品或服務來源的功能為標準。
　　本案被申請人提交的報道資料、參展圖片和合同，參與世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利70周年閱兵式的資料以及在爭議商標獲準注冊后的參展資料，可以證明該顏色組合商標使用和宣傳地域的普遍性、受眾范圍的廣泛性、持續(xù)使用情況。基于此足以判定，在爭議商標申請日前，在相關(guān)公眾的認知中，該顏色組合商標已經(jīng)與被申請人建立穩(wěn)定對應聯(lián)系，具備區(qū)分商品來源的功能，因此被予以維持。

三、典型意義
　　隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)制度的不斷完善，顏色組合商標逐漸成為消費者識別商品來源的一種重要手段。作為非傳統(tǒng)商標，顯著性是顏色組合商標審查的難點，上述評析從顏色組合商標的可識別性、固有顯著性、使用獲得顯著性等多方面進行了深入剖析，對厘清顏色組合商標顯著性的問題進而滿足顏色組合商標保護的迫切需要具有重要意義。

□國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局評審八處 賈玉竹