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第32315366號“圖形（三維標(biāo)志、指定顏色）”商標(biāo)駁回復(fù)審案
對三維標(biāo)志商標(biāo)顯著性和功能性審查、使用獲得顯著性審查具有指導(dǎo)意義

一、基本案情
　　申請人：費列羅有限公司
　　申請商標(biāo)圖樣:圖1
　　（一）駁回理由
　　商標(biāo)局認(rèn)為，申請商標(biāo)使用在指定商品上，缺乏顯著性，不具備商標(biāo)識別作用，違反了商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項的規(guī)定，予以駁回。
　　（二）國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回復(fù)審決定
　　經(jīng)復(fù)審認(rèn)為，申請商標(biāo)是由蛋殼狀三維標(biāo)志、紅藍白3種顏色和外文“Kinder”組合而成的立體商標(biāo)，其中帶有指定顏色的蛋殼狀三維標(biāo)志使用在“巧克力”商品上具有顯著特征，外文“Kinder”使用在復(fù)審商品上亦具有顯著特征。同時，申請人提交的證據(jù)可以證明該三維標(biāo)志商標(biāo)自進入中國市場起，通過廣泛宣傳和大力推廣，在“巧克力”商品上已具有一定知名度，并與申請人形成唯一對應(yīng)關(guān)系。
　　綜上，申請商標(biāo)在上述商品上具有顯著性，并通過實際使用進一步增強了其識別性，可以起到區(qū)分商品來源的作用。申請商標(biāo)指定使用在“巧克力”商品上的注冊申請予以初步審定。申請商標(biāo)指定使用的“甜食”商品涉及范圍較廣，且不明確，同時在案證據(jù)不足以證明其在“甜食”商品上經(jīng)使用已產(chǎn)生顯著性。綜上，申請商標(biāo)在“甜食”商品上的注冊申請予以駁回。

二、案件評析
　　三維標(biāo)志商標(biāo)和其他類型的商標(biāo)一樣，都要接受禁用條款、顯著特征和相同、近似審查。此外，三維標(biāo)志商標(biāo)還要接受功能性審查，而顯著性和非功能性是立體商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的關(guān)鍵。
　　（一）三維標(biāo)志商標(biāo)顯著性與非功能性
　　顯著性是商標(biāo)的基本屬性。按照《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，三維標(biāo)志顯著性的判定需要審查三維標(biāo)志是否屬于基本、簡單和普通的立體形狀，裝飾性的立體形狀，行業(yè)通用或常用商品的立體形狀及商品包裝物的立體形狀等，以相關(guān)公眾是否能夠以該標(biāo)志區(qū)分商品的來源為標(biāo)準(zhǔn)，針對指定使用的商品逐項審查。
　　功能性要求體現(xiàn)在商標(biāo)法第十二條對三維標(biāo)志的規(guī)定中，其目的在于確保具有實用價值的商品特征不能通過獲取可無限續(xù)展的注冊商標(biāo)專用權(quán)的方式來永久保護，以鼓勵合法的市場競爭。
　　顯著性與三維標(biāo)志非功能性問題在實踐中往往存在交叉，比如獨特的設(shè)計就容易吸引審查員關(guān)注其顯著性而忽視其可能存在功能性的注冊障礙，所以明確二者的區(qū)別是十分必要的。通常情況下，具有性質(zhì)功能性、技術(shù)功能性的商品形狀可以通過外觀設(shè)計專利權(quán)進行保護；具有美學(xué)功能性的商品形狀可以通過著作權(quán)尋求保護。商標(biāo)權(quán)保護的是顯著性，即使該三維標(biāo)志是作者獨立創(chuàng)作的，但若不能識別商品或服務(wù)的來源，則無法獲得商標(biāo)法的保護。
　　具有功能性的三維標(biāo)志經(jīng)過使用是否可以獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊呢？事實上，商標(biāo)法第十二條并無但書，即該條列舉的3種三維標(biāo)志即使經(jīng)過長期使用，仍然不能被注冊為商標(biāo)。基于上述分析，三維標(biāo)志商標(biāo)的非功能性與顯著性這兩個要件需要分別審查，不應(yīng)混同。
　　就本案而言，申請商標(biāo)作為獨特造型的蛋形撕拉口式容器，申請使用在“巧克力”等商品上，該商品包裝的形狀既不是由商品自身的性質(zhì)而產(chǎn)生的立體形狀，也不是為了滿足某種技術(shù)效果的商品形狀，而且即使被其他包裝形狀所替代，也不會顯著影響消費者的購買選擇和“巧克力”等的實質(zhì)性價值。所以，本案申請商標(biāo)滿足申請立體商標(biāo)的非功能性要求。
　　（二）三維標(biāo)志商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著性
　　三維標(biāo)志商標(biāo)通過使用是否足以發(fā)揮識別商品來源作用，應(yīng)當(dāng)綜合考量以下因素：使用三維標(biāo)志商標(biāo)的持續(xù)使用與宣傳的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等因素，以相關(guān)公眾為判斷主體，對指定使用商品逐一判定。本案中，申請人提供的多家媒體報道、經(jīng)銷協(xié)議節(jié)選及銷售發(fā)票等證據(jù)可以證明，2011年標(biāo)注三維標(biāo)志商標(biāo)的“巧克力”產(chǎn)品即進入中國市場，進行了廣泛宣傳，銷售范圍涉及全國多個省市，持續(xù)使用近十年。相關(guān)公眾能夠結(jié)合其三維標(biāo)志商標(biāo)認(rèn)知商品來源，即申請商標(biāo)具有了識別商品來源的作用。申請注冊商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著特征的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)限定在實際使用的商品上，即本案申請商標(biāo)在“巧克力”商品上予以保護。

三、典型意義
　　在案件審理實踐中，商標(biāo)申請人申請注冊立體商標(biāo)的案件日趨增多。本文從三維標(biāo)志商標(biāo)的顯著性與功能性審查方面進行逐一分析論述，明確了二者的關(guān)系，并結(jié)合案例重點分析了三維標(biāo)志商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著性所需要考量的因素，希望為今后此類涉及非傳統(tǒng)類型商標(biāo)案件的解決提供有益的思路。

□國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局評審八處 姚繼蓮

第18338886號顏色組合商標(biāo)無效宣告案
對顏色組合商標(biāo)審查具有指導(dǎo)意義，保護民族裝備制造業(yè)知識產(chǎn)權(quán)

一、基本案情
　　申請人：湖南杰希重工有限公司、惠州市契貝科技有限公司、鄧紅娥、湖南鵬翔星通汽車有限公司
　　被申請人：中聯(lián)重科股份有限公司
　　爭議商標(biāo)：圖2
　　（一）申請人主張
　　爭議商標(biāo)的注冊申請不符合顏色組合商標(biāo)的形式審查要求，其顏色組合是行業(yè)內(nèi)機械產(chǎn)品的通用色，未經(jīng)被申請人大量使用并起到區(qū)分產(chǎn)品來源的作用。故請求對爭議商標(biāo)予以宣告無效。
　　（二）國家知識產(chǎn)權(quán)局審理與裁定
　　首先，被申請人按照《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中顏色組合商標(biāo)形式審查規(guī)定的要求提交了表示顏色組合方式色塊的彩色圖樣并進行相關(guān)聲明，說明了顏色名稱和色號，描述了其在商業(yè)活動中的具體使用方式，故爭議商標(biāo)的注冊申請符合顏色組合商標(biāo)的形式審查要求。
　　其次，申請人提交的證據(jù)不能證明該顏色組合已經(jīng)成為同類商品的描述性顏色。
　　最后，該顏色組合作為被申請人混凝土機械、起重機械、環(huán)境產(chǎn)業(yè)等產(chǎn)品的新涂裝于2015年4月15日進行了全球發(fā)布，并在2015年9月3日的世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利70周年閱兵式上展示，諸多媒體進行報道。上述證據(jù)可以證明該顏色組合在爭議商標(biāo)申請日前經(jīng)過大量使用和宣傳已與被申請人形成對應(yīng)關(guān)系，可以起到區(qū)分商品來源的作用。因此，爭議商標(biāo)的申請注冊并不違反商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項的規(guī)定。

二、案件評析
　　（一）顏色組合商標(biāo)的形式審查
　　根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中“顏色組合商標(biāo)的審查”規(guī)定可知，目前對于顏色組合商標(biāo)的申請要求必須具備3個基本要件：在申請書中予以聲明；提交清晰彩色圖樣，并說明顏色名稱和色號；說明商標(biāo)的具體使用方式。被申請人按照上述要求進行了聲明和說明，符合形式審查要求。
　　（二）顏色組合商標(biāo)的實質(zhì)審查
　　本案重點是顏色組合商標(biāo)顯著特征的審查。顏色組合商標(biāo)的顯著性問題有兩個層次，基底的層次是“作為商標(biāo)”意義上的顯著性，是指在相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣里，某個標(biāo)識是不是“商標(biāo)”。第二個層次是在此基礎(chǔ)上，討論商標(biāo)的顯著性，即區(qū)分商品來源的識別作用，包括固有顯著性和獲得顯著性。
　　1.顏色組合作為商標(biāo)的可識別性問題
　　一般情況下，顏色組合在相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣中不易被當(dāng)作商標(biāo)加以識別，但隨著近年來市場主體使用習(xí)慣的培養(yǎng)，消費者逐漸形成了將顏色組合作為商品或服務(wù)來源識別標(biāo)志的認(rèn)知習(xí)慣，加之該顏色組合有色差安排的設(shè)計，因此，其具有作為商標(biāo)的可識別性。
　　2.顏色組合商標(biāo)的固有顯著性問題
　　《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》將對指定使用商品的天然顏色、商品本身或者包裝物以及服務(wù)場所通用或常用顏色、具有描述性的顏色組合排除在具有顯著特征的顏色組合商標(biāo)之外。
　　3.顏色組合商標(biāo)使用獲得顯著性的考慮因素及具體適用
　　在判定顏色組合商標(biāo)是否經(jīng)過使用獲得顯著特征時，應(yīng)結(jié)合《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中判定某個標(biāo)志是否經(jīng)過使用取得顯著特征的一般性規(guī)定，考慮顏色組合商標(biāo)自身情況、相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣、同行業(yè)使用情況和慣例、顏色組合商標(biāo)的使用和宣傳情況，以判定系爭商標(biāo)是否與申請主體產(chǎn)生了穩(wěn)定對應(yīng)聯(lián)系，是否具備了區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能為標(biāo)準(zhǔn)。
　　本案被申請人提交的報道資料、參展圖片和合同，參與世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利70周年閱兵式的資料以及在爭議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后的參展資料，可以證明該顏色組合商標(biāo)使用和宣傳地域的普遍性、受眾范圍的廣泛性、持續(xù)使用情況。基于此足以判定，在爭議商標(biāo)申請日前，在相關(guān)公眾的認(rèn)知中，該顏色組合商標(biāo)已經(jīng)與被申請人建立穩(wěn)定對應(yīng)聯(lián)系，具備區(qū)分商品來源的功能，因此被予以維持。

三、典型意義
　　隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)制度的不斷完善，顏色組合商標(biāo)逐漸成為消費者識別商品來源的一種重要手段。作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，顯著性是顏色組合商標(biāo)審查的難點，上述評析從顏色組合商標(biāo)的可識別性、固有顯著性、使用獲得顯著性等多方面進行了深入剖析，對厘清顏色組合商標(biāo)顯著性的問題進而滿足顏色組合商標(biāo)保護的迫切需要具有重要意義。

□國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局評審八處 賈玉竹