在商標行政保護案件中,，違法經(jīng)營額是執(zhí)法機關(guān)作出行政處罰的重要依據(jù)。然而,，現(xiàn)行《中華人民共和國商標法》及其《實施條例》針對違法經(jīng)營額計算的規(guī)定缺乏細化標準,，執(zhí)法機關(guān)對商標侵權(quán)違法營業(yè)額的認定存在差異，影響執(zhí)法的統(tǒng)一性和公正性,。
　　日前,，市場監(jiān)管總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合出臺《商標侵權(quán)案件違法經(jīng)營額計算辦法》（以下簡稱《辦法》）,，加強商標行政保護專業(yè)指導,，進一步提升知識產(chǎn)權(quán)保護法治化水平?！掇k法》的出臺和實施,，不僅為執(zhí)法部門計算違法經(jīng)營額提供了具體規(guī)范的操作指引，解決長期以來在商標侵權(quán)案件中的一系列爭議和突出問題,，也加大了對商標權(quán)利人的保護力度,，為經(jīng)營主體營造透明度高、可預見性強的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境,，有助于構(gòu)建更加完善的知識產(chǎn)權(quán)保護體系,，為創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施提供堅實法治保障?！掇k法》亮點很多,，主要體現(xiàn)在以下幾方面。
　　第一,，明確違法經(jīng)營額的定義,?！掇k法》結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產(chǎn)刑案解釋》）及《國家工商行政管理局商標局關(guān)于保護服務(wù)商標若干問題的意見》中“非法經(jīng)營數(shù)額”的概念,，將其定義為侵權(quán)商品價值總額或者因侵權(quán)所產(chǎn)生的營業(yè)收入,。不同于商品商標侵權(quán)能夠直接以侵權(quán)商品價值確定違法經(jīng)營額，鑒于服務(wù)的無形性,、服務(wù)價值影響因素多樣性以及證據(jù)收集高難度性,，服務(wù)商標侵權(quán)的違法經(jīng)營額基于侵權(quán)產(chǎn)生的營業(yè)收入來計算。
　　第二,，分類確定違法經(jīng)營額的計算標準,。《辦法》根據(jù)已銷售商品,、未銷售商品及無法查清實際銷售價格或者侵權(quán)商品沒有標價的情形,，分別確定相應(yīng)的計算方式。同時,，對于已經(jīng)制造完成但尚未附著侵權(quán)注冊商標標識的商品,，如果有確實、充分證據(jù)證明該商品將侵犯他人注冊商標專用權(quán),，《辦法》規(guī)定其價值應(yīng)當計入違法經(jīng)營額,。這一規(guī)定與《最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條保持一致,，確保行政執(zhí)法與司法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，也彌補了以往行政執(zhí)法中存在的監(jiān)管漏洞,，加大了對商標侵權(quán)行為的打擊力度,。
　　第三，在被侵權(quán)商品價值無法確定時,，明確市場中間價格的計算方法,。此前,，由于法律法規(guī)未對市場中間價格作出明確解釋,，在司法實踐中，當商品實際銷售價格無法查清時,，辦案機關(guān)通常以價格鑒定機構(gòu)鑒定的市場中間價格作為侵權(quán)人的違法經(jīng)營數(shù)額,。但是，由于鑒定方法和鑒定材料的差異,，大多數(shù)情況下鑒定機構(gòu)認定的市場中間價格,，與被侵權(quán)商品的銷售價格仍存在一定差距?！掇k法》第六條明確市場中間價格的認定方法：一是被侵權(quán)人是否已經(jīng)公布同種產(chǎn)品指導零售價格,，二是市場上是否已有商家銷售同種被侵權(quán)產(chǎn)品,，并據(jù)其確定相應(yīng)的價格。如果上述方法均無法確定,，則由價格鑒定機構(gòu)認定,。此外，當事人陳述,、商標權(quán)利人提供的證據(jù)也可作為確定被侵權(quán)商品市場中間價格的參考,。
　　第四，對包工包料侵權(quán),、贈品侵權(quán),、翻新侵權(quán)、商標標識侵權(quán)等8種復雜侵權(quán)情形中違法經(jīng)營額的計算標準予以明確,。以贈送侵犯他人商標權(quán)的商品的行為為例,，國家知識產(chǎn)權(quán)局早在2022年發(fā)布的《商標侵權(quán)判斷標準》中就已明確該行為構(gòu)成商標侵權(quán)，《辦法》第八條進一步明確此種情況下違法經(jīng)營額的計算方法,，即在一般情況下以贈品的實際購入價格或者制造成本來計算,，在實際購入價格或者制造成本無法確定，或者贈品屬于非標準商品時,，按照標價或者市場中間價格來計算,。
　　第五，明確不納入違法經(jīng)營額的特殊情形,?！掇k法》明確，當事人提供充分證據(jù)證明通過刷單等虛假銷售手段增加的侵權(quán)商品銷售數(shù)額,，不計入違法經(jīng)營額,。電商平臺中網(wǎng)絡(luò)刷單的現(xiàn)象普遍存在，對于刷單增加的侵權(quán)商品銷售數(shù)額是否應(yīng)計入違法經(jīng)營額,，司法實踐中存在較大分歧,。例如，在（2022）滬民申2574號案中,，法院認為刷單行為損害其他合法經(jīng)營者的利益,，破壞市場有序競爭，倘若不對這種行為進行懲治,，將助長這種行為繼續(xù)發(fā)生,，進而認定刷單不能成為侵權(quán)人主張減免賠償責任的正當理由。而在（2021）最高法知民終665號案,、（2020）最高法知民終1799號案中,，法院認為被告主張存在刷單應(yīng)進行舉證，否則不能將刷單部分的銷售數(shù)額予以扣減,。換言之,，如果被告能夠?qū)λ卧黾拥纳唐蜂N售數(shù)額進行舉證,，則可以將其從違法經(jīng)營額中扣除。
　　第六,，對行刑銜接反向移送案件中的程序性問題進行規(guī)定,。由于公安機關(guān)辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的主要依據(jù)是《知產(chǎn)刑案解釋》，《辦法》對此設(shè)置了銜接性規(guī)定,，允許行政機關(guān)在與公安機關(guān)的認定存在分歧時按照該《辦法》作決定,，由此保障行刑反向移送案件順利進行。

□華東政法大學 吳欣彤 阮開欣